Iniziare un nuovo rapporto di lavoro è un momento fondamentale e delicato, sia per il lavoratore, che per il datore.
Spesso ci si concentra esclusivamente su retribuzione, livello, mansioni, orario e poco altro, limitandosi a rinviare, per il resto, al contratto collettivo applicato al rapporto.
Ma è possibile regolare in tale occasione diversi altri aspetti mediante specifiche clausole contrattuali, a tutela di una o entrambe le parti, a seconda dei rispettivi interessi.
Vediamo come, prendendo quale spunto alcuni possibili casi, con qualche breve cenno e richiamo alla disciplina generale.
In considerazione delle nuove norme sulle c.d. tutele crescenti (d.lgs. 23/2015) Il lavoratore, in sede in assunzione, potrebbe avere, ad esempio, interesse a derogare la disciplina sulle indennità risarcitorie progressive previste in caso di licenziamento, per garantirsi una migliore tutela economica. L’autonomia privata delle parti potrà, pertanto, ridefinire il sistema indennitario dettato dalla legge vigente, stabilendo una diversa e maggiore indennità in favore del lavoratore per favorirne l’assunzione.
Il lavoratore, altresì, potrebbe essere incentivato a sottoscrivere un contratto che, seppur a tempo indeterminato, preveda stabilità minima garantita, con una periodo di irrecedibilità per il datore (salvo giusta causa), con determinazione di una congrua penale nella clausola a tal fine predisposta.
Lo stesso vale per il datore, che, sostenendo costi fissi per l’assunzione ed altri legati alla formazione del neo assunto, avrebbe interesse a stabilizzare il rapporto di lavoro per una durata minima, onde evitare di vedere vanificati tali esborsi a seguito delle dimissioni del lavoratore rese nel breve periodo.
Queste particolari condizioni contrattuali possono essere disciplinare con le c.d. “clausole di stabilità”. Esse possono impegnare una o entrambe le parti a mantenere il rapporto per un periodo determinato, disponendo, in difetto, l’applicazione di una penale congrua (potendo esser ridimensionata dal giudice all’occorrenza).
In sede di assunzione è inoltre possibile derogare il periodo di preavviso previsto nel CCNL, ovvero il periodo di prova iniziale, così come diversi altri aspetti.
E’ in ogni caso opportuno riequilibrare i disvalori creati dall’apposizione di clausole derogatorie le disposizioni del CCNL mediante controprestazioni, di natura economica o mista (come i fringe benefits).
In particolare deve sempre essere retribuito il patto di non concorrenza post contrattuale ex art. 2125 c.c. Infatti, in corso di rapporto il lavoratore è tenuto al rispetto dell’art. 2105 c.c., che gli impone “fedeltà” verso il datore nel senso più ampio, quale rispetto della riservatezza e divieto di concorrenza, ma tale obbligo cessa alla fine del rapporto.
Il datore, quindi, per evitare la concorrenza da suo ex dipendente, magari dotato ed a conoscenza delle dinamiche aziendali, può vincolarlo – per un periodo prestabilito (comunque non superiore a 5 anni) e ad un territorio determinato – a non porre in essere attività concorrenziale ovvero anche solo ad una successiva prolungata riservatezza, prevedendo un’apposita clausola nella lettera di assunzione ovvero in corso di rapporto.
La forma del patto è scritta ad substantiam.
Occorre sempre individuare un corrispettivo, congruo visto il potere del giudice di ricondurlo d’ufficio ad equità, da erogarsi in costanza o, meglio, alla fine del rapporto. Potrà essere altresì previsto dalle parti che tale corrispettivo o penale possa essere successivamente compensato con eventuali crediti da erogare, ad esempio con il Tfr.
Diversamente, il datore di lavoro, sia in sede di assunzione così come in un secondo momento, potrà vincolare il lavoratore ad un patto di c.d. non storno, non per evitare la concorrenza, bensì per garantirsi un impegno del lavoratore a non “sollecitare” – direttamente o indirettamente – il passaggio di dipendenti (c.d. “non sollecitation agreement”), e ciò sempre ai sensi dell’art. 2125 c.c. e nel rispetto dei suoi requisiti (per iscritto, determinando il corrispettivo e penale, nonché la durata).
Rimane fermo, in costanza ed alla cessazione del rapporto, il divieto di concorrenza sleale.
Le parti possono inoltre prevedere altri particolari vincoli, magari con riferimento alla trasferibilità del lavoratore ovvero sull’effettivo atteggiarsi della prestazione, in ordine a mansioni e/o all’orario.
In tutti i casi in cui possa apparire in qualche modo compressa la posizione del lavoratore, quale contraente debole del rapporto, è opportuno passare per la preventiva procedura di certificazione del contratto, da svolgersi avanti alla apposite Commissioni certificatrici (presso DTL, province, università), in modo da evitare eventuali successive impugnazioni.